“创意”的知识产权保护问题

按照《现代汉语辞典》的解释,“创意”是指有创造性的想法、构思等。创意涉及多个领域,有文化创意、管理创意、技术创意等等。进入21世纪,资本与技术主宰一切的时代即将过去,“创意”时代悄然来临,“创意”产业即将成为新的经济发展引擎。

转变经济增长方式,建设创新型国家,保护知识产权已经成为我们全民族的发展共识。无论从知识产权立法的宗旨,还是从知识产权的根本属性上分析,“创意”似乎都具有某些知识产权性质,但又存在某些疑问。保护“创意”这种既熟悉又陌生的“知识产权”是我们面临的新课题。

1、创意的知识产权属性分析

定义知识产权一般有两种方式,一种是抽象方式,即概念方式;另一种是列举方式。目前,国内外都没有关于对创意专门立法保护的先例,因此,就列举方式而言,创意是否属于著作权、专利、商标或商业秘密等现有法律规定的知识产权保护的客体是焦点。仔细分析后会发现,无论采用在著作权、专利、商标或商业秘密形式对创意保护,都面临困境。

就抽象方式而言,知识产权本身的概念尚存争议,一般而言,知识产权是指对智力劳动成果依法所享有的占有、使用、处分和收益的权利。知识产权是一种无形财产,它与房屋、汽车等有形财产一样,都受到国家法律的保护,都具有价值和使用价值。

从本质上说,不可否认,创意是人类智力劳动的成果,某些创意具有巨大的使用价值,但是从立法角度看,缺少专门法保护,特殊情况下可依据反不正当法或民法某些“兜底性”法律保护。

因此创意的知识产权属性尚存争议。

2、“创意”知识产权保护的困境

在著作权法领域,一个基本的原则是“思想——表达”二分法1,即著作权保护不能延伸到作品中包含的思想,而只能延伸到作品中这些思想的特定表达,否则会造成作者对思想的垄断。《世界知识产权组织版权条约》规定:“版权保护延及表达,而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”《与贸易有关的知识产权协议》也规定:“对版权的保护可延伸到公式,但不得延伸到思想、程序、操作方法或数学概念等。”因此,创意的形式,或者载体,可以获得著作权法的保护,而创意的思想,或者其包含的创造性构思不属于著作权保护的客体。

以文化创意为例,《非诚勿扰》是江苏卫视推出的一档相亲交友节目,获得颇高收视率,而近日湖南卫视公开的一封《告全国媒体公开信》,将本就备受争议的《非诚勿扰》节目推上风尖浪口,也再次引发了国内学者对电视节目版式版权的关注。公开信指出,湖南卫视购买了英国Take me out节目版式的版权,再进行本土化改造后推出了《我们约会吧》,而一些电视台未经许可抄袭该栏目的电视节目版式。另据媒体报道,《非诚勿扰》与《我们约会吧》不仅在节目类型、节目内容、舞台设计等方面都有较大的相似性,而且此前江苏卫视曾经与英国Fremantle Media公司有过接触。面对指控,江苏卫视回应称:“不要把节目类型与版权混为一谈。”

在这一案例中,《非诚勿扰》与《我们约会吧》节目的构思属于同一种创意,但是其表达各有不同,按照目前著作权的法条,无法认定江苏卫视《非诚勿扰》侵犯著作权的行为成立。

90年代,宁夏有位文化人崔锦夫发现了中国长江在地图上显示的是一条龙,按照地图上地理分布凸现出的长江地理图形,其龙头、龙身、龙尾活灵活现,崔锦夫命其名为“中国长江龙”,这种发现,如同很早有人就发现中国陆地版图如同雄鸡一般,与其说是一种创意,还不如说是一种发现,但是,这种发现又不同于我们所说的诸如万有引力定律的科学发现,多少含有“创意”的成分,有相当巨大的商业开发价值,取得了一时的商业轰动。但是,在落实专利权、商标权,或通过著作权保护时,都面临种种不适或困境,没有恰当的保护途径,至今也无法说清究竟是谁首先发现了“长江龙”。

从技术创意来看,许多良好创意不一定是专利保护的客体。从专利法的原则看,专利保护技术方案,是文字描述(可结合附图)所表达出的技术内容,包括新产品、新方法、新用途、新外观(外观设计专利),其客体是具体的发明创造,但是对科学发现和智力活动的规则不予保护。

宁夏有一位发明家,徐正敏教授,发明并实施了多项专利。近几年,他发明了“仿生照明”原理。仅从该原理技术实现的角度来说,并不复杂,主要依赖于LED发光元件的长寿和微电子电路的快速开关控制,其发明的高明之处在于利用了人类眼睛的“记忆”功能,或者说错觉,造成视觉上的光明,而实际上的间断照明,达到巨大节能的效果。可以预见,依据徐正敏教授的“仿生照明”原理可以衍生一系列节能照明技术,但是这一原理或者说“创意”本身在申请专利过程中很容易落入“智力活动的规则和方法”范畴,被排除于专利保护的对象。专利法只能保护依据这一原理开发出的具体产品或具体生产工艺。

商标法也很难保护创意。TRIPS第十五条规定,商标保护的客体是“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合”。

宁夏一位成功的回族建筑商丁东昇,一直想转型搞实业,经过三年多的酝酿,萌发了在宁夏开发“中国回茶”的创意,“中国回茶”是在充分总结和继承回族茶文化的基础上,结合现代茶文化提炼出的一种新概念。其最终形成的实体部分当然有“中国回茶”的具体配方和生产工艺,这些内容应当可以获得专利的保护,由于我国专利法明确规定了智力活动的规则和方法属于不授予专利权的对象,所以“中国回茶”的名称和创意没有获得专利权的可能。

按照我国商标法,“中国回茶”四个字由于包含有国家名称和标明产品主要原料、功能,显然无法获得商标权。按照丁先生的构想,“中国回茶”的开发和产业化,将是面向穆斯林世界展现中国回族文化的平台,其目标是在宁夏创建“中国回茶”产业园,带动宁夏民族产业、民族文化的繁荣和发展。这是典型的创意产业模式。创意者希望保护这一酝酿已久的创意的思想内涵,而不是一个项目计划书或创意书的文本形式(可以著作权登记的方式保护)。

在寻求著作权保护时也遇到相当多的问题。著作权保护的客体是能以某种形式复制的智力创造成果,它保护的是思想的表达,而不是思想本身。

那么,“中国回茶”是否可以通过所谓“第二含义商标”保护呢?回答是肯定的,但是条件是十分苛刻的。按照TRIPS ,第二含义商标是指“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册。”相对于商标的原有含义,商标的第二含义是在先天缺乏显著性的情况下通过后天的实际使用获得的,主要表现在这些缺乏显著性的商标通过在市场上长时间、大范围的使用,已经不再是起着给消费者提示商品的名称、数量、质量、原料或服务特征等作用,而是使人直接与商品或服务的来源相联系,具有了识别商品或服务来源的作用,即商标的作用。但是,在司法实践中关于缺乏显著性的标记通过使用获得第二含义的认定问题是十分复杂的2,要准确判断某一标记是否与商品或服务的特定来源建立了联系需要考虑诸多因素。这些因素通常包括:第一,使用时间的长短,申请人需要向申请当局提供其使用的年限;第二,广告宣传覆盖地域面广且深入持久;第三,标记使用量大,市场认知度强,在消费者和同行业当中均已作为商标的第二含义对待,并具有较大的影响力。这些都需要申请人提供相应的证明,同时受理当局还要结合实地考察决定该标记是否能够通过使用获得第二含义给予注册。

从管理创意来看,一些好的营销策划、项目建议书、教育方法、管理模式、商业模式仅仅通过著作权保护,明显存在只保护形式、无法保护思想的缺陷。在美国商业模式已经可以获得专利保护,在中国尚存争议。创意未经公布时可能具有商业秘密的属性,受反不正当竞争法的保护,但是,创意一经公布,就丧失了秘密性,可以公知公用。

3、创意知识产权保护的建议

经上述分析可以认为,按照我国现行法律,我国创意的知识产权保护还存在很大局限性,创意的知识产权保护在国际知识产权学术界也存有较大争议3,即使在诸如美国等知识产权发达国家,关于创意的知识产权保护也存在许多不完备之处。某些案例甚至要上升到反不正当竞争或财产权等兜底性法律的层面来解决。

借助合同法、商业秘密(反不正当竞争)、甚至民法都有可能对创意的保护起到一定作用,但是,有学者认为,最终创意的保护还是要回归到著作权或专利权保护的范畴4。扩展专利的保护范围、重新界定著作权中思想、表达二元性的内容不失为一种解决途径。当然,能够出台有关创意的知识产权保护专门法律可能是最佳选择。

创意产业方兴未艾,破解创意知识产权保护的困境,切实加强创意的知识产权保护具有十分重大战略意义。

参考文章:

1中国政法大学比较法学研究所 肖 雪  “电视节目版式的版权保护机制”中国知识产权(网络版)2010年11月(总第45期)

2王建华“商标权保护客体的基调”中华商标(2008-10)

3、王太平湘潭大学法学院“美国对创意的法律保护方法”百度文库

4、陈娜彭仕华“创意”的知识产权保护之探析江西金融职工大学学报

来源:宁夏新闻网

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